Høyesteretts dom av 23.5.2025 (HR-2025-977-A)
Saken gjelder oppgjør etter totalentreprise. Den reiser særlig spørsmål om hva som er å anse som endringsarbeider etter NS 8407 Alminnelige kontraktsbestemmelser for totalentrepriser og hvilken betydning det har for vederlaget at grensen for byggherrens rett til å pålegge endringsarbeider eventuelt er overskredet. Saken reiser også spørsmål om dokumentasjon av fakturakravene er påkrevet for at forsinkelsesrenter skal løpe, herunder om debitor (her; byggherren) må fremsette innsigelser til dokumentasjonen dersom dokumentasjonskravet ikke er oppfylt.
Kort om sakens bakgrunn
I oktober 2016 inngikk Oslo kommune en totalentreprisekontrakt med NCC Norge AS om riving av gammel ishockeyhall på Jordal Amfi og oppføring av Nye Jordal Amfi. Kontrakten var på 530 mnok. Byggestart var januar 2017 og sluttfrist 1. september 2018.
En rekke forhold forårsaket forsinkelser. Partene ble enige om delovertakelse for selve bygget 1. juli 2020, mens resterende arbeider ble overtatt 11. september 2020.
Forsinkelsene var bl.a. forårsaket av uforutsette grunnforhold.
I tillegg tilkom det en rekke endringsarbeider som dels kunne tilbakeføres til endringsordrer utstedt av kommunen, og dels irregulære endringsordrer som konsekvens av at NCC mente man var pålagt å utføre endringer som kommunen selv mente inngikk som del av kontraktsarbeidene.
Opprinnelig hadde partene også inngått to opsjonsavtaler med en forhåndsbestemt pris for nærmere fastlagte arbeider.
I sum innebar de ovennevnte forhold at NCC anså seg uforpliktet til å utføre deler av endringsarbeidene fordi man anså byggherrens endringskompetanse for å være oppbrukt. Det følger av NS 8407 punkt 31.1, tredje ledd at byggherren kan maksimalt pålegge totalentreprenør tilleggsarbeider tilsvarende 15 % netto tillegg til kontraktssummen. NCC utførte likevel arbeidene med mente seg berettiget til å fravike kontraktens prisnivå.
Underveis i prosjektet nektet kommunen å betale en del fakturaer med den begrunnelse at det ikke forelå betalingsplikt så lenge fakturaene var utilstrekkelig dokumentert.
Borgarting lagmannsretts avsa sin dom 23. april 2024.
Lagmannsretten la da til grunn at grensen for byggherrens endringskompetanse etter 15 prosent-regelen i NS 8407 punkt 31.1 var overskredet. Endringsarbeider ut over denne grensen ble honorert med nye priser basert på kjøpslovens prinsipp om «gjengs pris». Lagmannsretten la videre til grunn at det ikke skulle betales forsinkelsesrente av de løpende fakturaene som ikke oppfylte kontraktens dokumentasjonskrav. Sluttoppgjøret utløste derimot betalingsplikt fra forfall.
Oslo kommune anket over lagmannsrettens rettsanvendelse for så vidt gjelder overskridelsen av 15 prosent-grensen, subsidiært over prisfastsettelsen til «gjengs pris». Kommunen anket også over at sluttoppgjøret utløste betalingsplikt for de løpende fakturaene.
NCC innga avledet anke over at lagmannsretten sensurerte entreprenørens reviderte priser til «gjengs pris» på arbeid ut over 15 prosent-grensen, og over at forsinkelsesrenter på løpende fakturaer før sluttfakturaen ikke ble tilkjent.
Høyesterett behandlet saken over tre rettsdager i begynnelsen av april 2025 og dom ble avsagt 23. mai 2025.
Kort om prosessomkostninger og -risiko
I Høyesterett var det knapt flertall for det endelige resultatet. Av totalt fem dommere var det tre som stemte for, og to som stemte mot. De to som stemte mot var i det alt vesentlige enig i lagmannsrettens avgjørelse hvor det var enstemmighet blant de tre dommerne som avgjorde saken der.
Når man tar i betraktning at byggestart var i januar 2017, stevning innlevert Oslo tingrett i juli 2020 og endelig, rettskraftig dom i mai 2025 sier det seg selv at tvist er særdeles ressurskrevende.
Den omstendighet at saken ble vurdert av totalt åtte svært kompetente dommere i lagmannsrett og Høyesterett til sammen, hvor fem dommere stemte for det resultatet som var lagmannsrettens konklusjon, viser at prosessrisiko er noe man ikke bør kimse av.
For ordens skyld presiserer vi at det avgjørende er selvsagt at de tre dommerne som stemte for sluttresultatet utgjorde flertallet i Høyesterett.
Dette er et eksempel på at man bør vurdere andre måter å løse konflikt på når det gjelder entrepriserett, enn domstolene. Utenrettslig mekling kan antagelig være en langt bedre løsning – totalt sett.
Gjennomgang av de mest prinsipielle problemstillingene
Hva inngår i endringsbegrepet
Når man skal ta stilling til spørsmålet om byggherrens endringskompetanse på 15 % netto tillegg til kontraktsum er nådd, må man starte med å bestemme hva slags typer krav det er som inngår i selve endringsbegrepet.
Om dette skriver Høyesterett i avsnitt48 at det sentrale «er at det gjelder pålegg som endrer totalentreprenørens ytelse sammenlignet med det opprinnelig avtalte».
Endringer reguleres først og fremst av NS 8407 punkt 31.1, men endringer kan også være pålegg om tidsmessig omlegging, herunder forsering jfr NS 8407 punkt 31.2, og irregulære endringer i henhold til NS 8407 punkt 32.
Høyesterett viser også til andre typer arbeider som «griper inn i det opprinnelig avtalte», jfr avsnitt56, nemlig NS 8407 punkt 14.6, annet ledd som gir byggherren rett til å gripe inn i entreprenørens valgrett etter 14.6, første ledd. I så fall skal en slik inngripen håndteres som en endring.
Det samme gjelder særbestemmelser som omhandler endringer i punkt 15.2 (endringer som følge av endrede lov eller forskriftskrav), punkt 21.4, annet ledd (krav om at totalentreprenør må samordne sin fremdrift i forhold til andre sideordnede entreprenører i større grad enn det som var påregnelig, jfr 21.4, første ledd), punkt 24.2.2 (situasjonen hvor byggherrens svar på totalentreprenørens påpekning av evt feil eller avvik i prosjekteringen ved avtalt risikoovergang er å anse som en endring) og punkt 26.3 (situasjonen hvor offentlige gebyrer og avgifter endres etter at totalentreprenør ga sitt tilbud og merkostnaden må betales av totalentreprenør).
Derimot omfattes ikke merarbeid som følge av forhold som byggherren har risikoen for, blant annet uforutsette forhold ved grunnen, jfr punkt 23 (avsnitt 50).
Flere eksempler på forhold som ikke er å anse som en endring behandles før Høyesterett oppsummerer med følgende i avsnitt 71:
«For å oppsummere viser terminologien i NS 8407 at begrepet «endring» er forbeholdt byggherrens pålegg som innebærer avvik fra ytelser entreprenøren er pålagt etter kontrakten, herunder inngrep i entreprenørens valgfrihet. Merarbeid som følge av forhold byggherren har risikoen for, inngår ikke i endringsbegrepet med unntak av særregelen i punkt 31.1 fjerde avsnitt. Det er bare merkostnadene som følge av selve endringen –– avviket fra kontrakten –– som skal tas med ved beregningen av om 15 prosent--grensen er nådd».
For ordens skyld nevnes at NS 8407 punkt 31.1, fjerde avsnitt omhandler situasjonen hvor det foreligger avvik i forhold til kontraktens mengdeangivelse som «i vesentlig grad overstiger det totalentreprenør burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten».
Omfattes opsjoner av endringsbegrepet ?
Høyesteretts oppfatning er opsjoner ikke inngår i endringsbegrepet, snarere tvert imot. Den mest sentrale uttalelsen fremgår av dommens avsnitt 74 hvor det står at opsjoner må «betraktes som selvstendige avtaleklausuler innenfor kontrakten med mindre det er konkrete holdepunkter for at partene har ment noe annet».
Dersom opsjonene skulle ha vært medtatt ved beregning av 15 % grensen skulle NCC ha tatt forbehold om dette, eller så skulle partene ha avtalt en slik ordning særskilt.
Hva er konsekvensen av at 15 % er nådd ?
Høyesterett behandler dette spørsmålet i avsnitt 82 – 88, og hvor problemstillingen angis i avsnitt 82.
«Det følger av punkt 31.1 at totalentreprenøren ikke plikter å utføre endringsarbeider på mer enn 15 prosent netto tillegg til kontraktssummen. Dette innebærer samtidig at entreprenøren kan tilby fremtidige endringsarbeider til nye priser. Blir partene ikke enige, må entreprenøren velge om han vil utføre arbeidet på kontraktens betingelser eller innstille videre endringsarbeider. Spørsmålet er hva som skal gjelde der partene ikke er enige om pris, men endringsarbeidene likevel går sin gang».
Når grensen er nådd slår Høyesterett altså fast at entreprenør er ikke forpliktet til å utføre arbeidene, og i avsnitt 83 skriver Høyesterett at da er entreprenøren også «løst fra kontrakten for så vidt gjelder videre endringsarbeider, med mindre noe annet er eller må anses avtalt».
Høyesterett går deretter gjennom ulike situasjoner.
Hvis partene er uenige om 15 % grensen er nådd og entreprenør har en hoppeplikt etter NS 8407 punkt 31.3 (endringsordre gitt) eller 35.3 (byggherren har avslått entreprenørens varsel om irregulær endring etter punkt 32.2) er det, ifølge Høyesterett, «vanskelig å inngå reelle forhandlinger på omforente premisser».
Hvis avvisningsgrunnlaget er uenighet om hvorvidt 15 %-grensen er nådd eller ikke «må hver av partene bære risikoen for egne forutsetninger» (avsnitt 85). Deretter skriver Høyesterett at har byggherren rett «er det kontraktens vederlagsregler som gjelder, men hvis entreprenøren har rett, er det hans reviderte priser som skal legges til grunn».
Deretter drøfter Høyesterett situasjonen hvor begge parter er enige om at 15 %-grensen er nådd, men entreprenøren utfører arbeidet.
Med det som utgangspunkt drøftet Høyesterett to ulike situasjoner.
I den ene situasjonen har byggherren avvist entreprenørens pristilbud og så har entreprenøren likevel utført arbeidene. Da sier Høyesterett at denne situasjonen må betraktes som om entreprenøren har akseptert å utføre endringsarbeidene i samsvar med kontraktens priser. I så fall kan han ikke senere kreve betalt i samsvar med sitt tilbud om reviderte priser.
I den andre situasjonen fastholder entreprenøren at han har krav på reviderte priser, og utfører arbeidene på de premissene. I så fall må vederlagsspørsmålet – i sin ytterste konsekvens – finne sin løsning i domstolene. Dette fremgår av avsnitt 88.
Derimot er Høyesterett helt klar på at man ikke kan fastsette vederlaget i samsvar med det som er «gjengs pris» slik lagmannsretten la til grunn.
Om forsinkelsesrenter
Høyesterett behandler dette spørsmålet i avsnitt 89 – 101.
Innledningsvis drøfter Høyesterett hva som skal til for at et krav er forfalt da det først er etter forfall man kan kreve forsinkelsesrente.
Deretter går Høyesterett gjennom reglene i NS 8407 punkt 27 og 28.1. Det fremgår av 28.1, første ledd at byggherren plikter å betale 28 dager «etter at han har mottatt faktura i samsvar med punkt 27».
I punkt 27.4 er det regler om dokumentasjon av fakturakravet, og om disse skriver Høyesterett i avsnitt 95:
«I den grad entreprenøren misligholder spesifikasjons- og dokumentasjonskravet, er fakturaen for de aktuelle postene i utgangspunktet ikke forfalt, og byggherren kan holde betalingen tilbake. (…) Konsekvensen er at forsinkelsesrente ikke løper før dokumentasjonskravet er oppfylt, eventuelt fra sluttfakturaens forfall eller ved oppfyllelsesfristen for rettskraftig dom, se HR-2022-1980-A avsnitt 60 og 70».
Fra dette utgangspunktet modifiserer Høyesterett regelen i avsnittene 96 og 97.
Ifølge Høyesterett (avsnitt 96) må «Dokumentasjonskravets innhold må tilpasses karakteren av de krav som faktureres, og dessuten ses i lys av partenes faktureringspraksis. At det ikke er mulig å dokumentere kravet fullt ut, betyr ikke at dokumentasjon helt kan unnlates».
Samtidig viser Høyesterett til HAB-dommen, som omhandlet dokumentasjon av plunder og heft, hvor Høyesterett bl.a. skrev at beviskravene «ikke kan settes så høyt at det i praksis blir umulig eller urimelig tyngende» for entreprenøren å etterkomme dem».
Dernest skriver Høyesterett i avsnitt 97 at den regel som er gjengitt fra HAB-dommen må også «gjelde dokumentasjonskravet etter punkt 27.4. Poster som ikke lar seg dokumentere, vil i noen utstrekning måtte bero på et skjønn, som eventuelt kan underbygges på annen måte. Videre må dokumentasjonskravet ses i lys av kontrollformålet, som et stykke på vei vil kunne være ivaretatt gjennom partenes løpende kontakt».
Høyesterett skriver også at dokumentasjonskravet må «avgrenses mot dokumentasjon som begge parter har tilgang til, for eksempel endringsanmodninger og endringsordrer, møtereferater og lignende» (avsnitt 100).
I tillegg skriver Høyesterett at byggherrens innsigelsesrett kan «gå tapt ved passivitet».
I den forbindelse viste Høyesterett til regelen i NS 8407 punkt 30.3.2 om regningsarbeider hvor det fremgår at byggherren har en frist for å fremme innsigelser til entreprenørens oppgaver. Hvis fristen ikke overholdes skal «entreprenørens oppgaver legges til grunn for oppgjøret».
Under overskriften «Innsigelsesspørsmålet» behandlet så Høyesterett problemstillingen om Oslo kommune om hadde gjort tilstrekkelig for å ivareta sin rett til å fremme innsigelser ved ikke å betale, men uten å fremme innsigelser overfor NCC.
Etter en lengre drøftelse fra og med avsnitt102 oppsummerte Høyesterett med følgende i avsnitt 114:
«For å oppsummere kan entreprenørens unnlatelse av å spesifisere og dokumentere fakturaene gi byggherren rett til å holde beløpet tilbake med den konsekvens at forsinkelsesrenten ikke løper. Dette forutsetter imidlertid at byggherren gjør rimelige anstrengelser for å bringe forholdet i orden, normalt ved å fremme innsigelser mot fakturaen innen utløpet av betalingsfristen. Hva som med rimelighet kan kreves, beror til en viss grad på en konkret vurdering, der det også ses hen til om fakturaen er klart udokumentert».
Følgelig må byggherren fremsette et visst minstemål av innsigelser til fakturaen før forfall for at innsigelsesretten skal anses å være i behold. Det er ikke tilstrekkelig å kun tilbakeholde betaling, men uten at man gir en viss begrunnelse. Dette følger – om ikke annet - av lojalitetshensyn til entreprenøren som derved får en oppfordring til å dokumentere sitt krav bedre.
