1. Innledning
Avtaler som inngås etter forhandlingsrunder er antagelig hovedregelen innenfor bygge- og anleggsbransjen. I hvert fall når ikke den ene part er en offentlig aktør med plikt til å etterleve anskaffelsesregelverket.
Når det er forhandlinger som leder frem til en avtale er det naturlig å skille mellom to typetilfeller av forhandlinger.
I det ene tilfellet har parten(-e) tatt forbehold for å unngå at man blir rettslig forpliktet før man kan ta stilling til det endelige forhandlingsresultat.
I det andre tilfellet har ikke parten(-e) tatt et slikt forbehold. På et eller annet tidspunkt oppstår så spørsmålet om avtale må anses inngått selv om man ikke har klart et helt ferdigforhandlet resultat. Et begrep som ofte benyttes om denne situasjonen er om avtalen «har grodd frem etter hvert», eller ikke.
2. Avtalen har «grodd frem etter hvert» - ingen forbehold tatt
Et praktisk eksempel er at hoved- eller totalentreprenør forhandler med underentreprenør om vilkårene for en avtale parallelt med forhandlinger om en avtale med byggherren.
De vilkår som oppnås hos underentreprenøren vil naturligvis få direkte konsekvenser for det tilbud og/ eller forhandlingsresultat hoved- eller totalentreprenør kan akseptere i forholdet med byggherren.
På den andre siden vil en underentreprenør kunne oppleve seg presset for å gi avkall på sine posisjoner ene og alene fordi hoved- eller totalentreprenør har behov for å redusere prisnivået i konkurransen med andre.
Et annet alternativ er at kontrakten mellom hoved-/ totalentreprenør og byggherre allerede er inngått, og så forhandles det parallelt med underentreprenører etter at arbeidene er påbegynt.
I begge situasjoner vil partene kunne kjenne på høyt tidspress, det kan være en ikke ubetydelig usikkerhet hos begge, og hoved- eller totalentreprenør vil også kunne være i en sårbar posisjon.
Etter lengre tids forhandlinger reagerer så underentreprenøren fordi han mener forhandlingsresultatet har blitt for dårlig for seg. Hva som er årsaken til det er uvesentlig for dette eksempelet. Underentreprenøren erklærer uansett at han ikke ønsker å inngå en avtale, og så anfører hoved- eller totalentreprenør at det er for sent å trekke seg fra avtalen. Avtalen er allerede inngått fordi man har blitt enige om alle vesentlige punkter.
Hvordan skal man da avklare om en avtale må anses inngått?
Det følger av rettspraksis at det må foretas en helhetsvurdering. Utgangspunktet er om den som mener en avtale er inngått (her hoved-/ totalentreprenør) hadde «rimelig grunn til å forstå» situasjonen på en slik måte at en avtale var inngått på det tidspunktet som underentreprenøren trakk seg.
I den helhetsvurderingen som må foretas vil det helt sentrale vurderingstemaet være om partene har oppnådd enighet om de vesentligste punktene.
I en underentreprisekontrakt vil vesentlige punkter typisk være det arbeid som skal utføres, kontraktsum og øvrig vederlagsformat (enhetspriser, regningsarbeid, fastsum), tidspunkt for oppstart og ikke minst dagmulktbelagt sluttfrist.
Hvis man ikke har oppnådd enighet om noen av disse punktene, eller kun et fåtall, vil det være vanskelig å konkludere at avtale må anses inngått. Har man derimot oppnådd enighet om disse punktene vil nok konklusjonen lett kunne bli den motsatte. Med det sagt vil det kreve en ganske grundig gjennomgang av særlig tidsnære, skriftlige bevis som emails, evt brev, referater, evt utkast til avtaledokument osv for å avklare hva situasjonen egentlig var da underentreprenøren kastet kortene.
Ordlyden i denne typen dokumenter vil stå sentralt, og særlig dersom ordlyden fremstår som forpliktende for partene.
Et annet tolkningsmoment vil være partenes opptreden generelt og overfor hverandre. Dersom den ene parten begynner å opptre som om avtale er inngått f eks ved å handle inn materialer, inngå egne avtaler med andre kontraktsmedhjelpere evt avlyse forhandlinger med andre, så vil dette i hvert fall kaste lys over hvordan denne parten anså situasjonen.
Dersom motparten hadde kunnskap om denne handlemåten, men unnlot å reagere, vil det kunne anses som en stilltiende aksept eller bekreftelse på at også denne parten anså avtale for å være inngått. I motsatt fall følger det av den alminnelige lojalitetsplikt i avtaleforhold at man må melde fra og ikke la den andre fortsette å handle i god tro.
Det finnes flere dommer hvor disse temaene har vært oppe.
I en Høyesterettsdom fra 1999 (Rt 1991 s 1171) kom Høyesterett til at det var inngått en rettslig bindende avtale, og anga at vurderingstemaet var som følger:
«Det må avgjøres etter en konkret helhetsvurdering der det sentrale er om parten har gitt den andre part rimelig grunn til å tro at vedkommende har bundet seg».
I en Høyesterettsdom fra 1998 (Rt 1998 s 946) kom Høyesterett til at bindende avtale var inngått selv om det ikke forelå et signert avtaledokument. Fra dommen side 958 hitsettes følgende:
«I de tilfelle partene i skriftlig form har avtalefestet noen hovedvilkår, vil det være nærliggende å anse avtale for inngått når partene har blitt enige om de øvrige vesentlige vilkår. Etter hvert som resultatene av forhandlingene viser seg og enighet oppnås, kan hver av partene ut fra en allmenn forutsetning om gjensidig lojalitet ha grunnlag for å anta at partene er bundet selv om endelig avtale ikke er undertegnet».
I en annen dom fra Høyesterett av 17.3.2011 (Rt 2011 s 410) kalt «Optimogården» gjaldt saken inngåelse av en leiekontrakt. Daglig leder av en avdeling av et stort Oslo-basert revisjonsfirma hadde forhandlet med gårdeier om leie av lokaler i et næringsbygg. Det ble utarbeidet utkast til leiekontrakt som senere ble revidert og partene ble enige om vilkår og ordlyd. Avtalen ble deretter sendt til hovedkontoret for signering som konkluderte at det ikke skulle inngås en leiekontrakt i Optimogården.
Bakgrunnen for denne saken er litt spesiell.
Det hadde seg nemlig slik at gårdeier måtte bygge på sitt kontorbygg for å kunne leie ut lokaler til bl.a. revisjonsfirmaet. Etter å ha fått en muntlig bekreftelse fra daglig leder om at man ønsket å leie lokaler besluttet styret i Optimogården å iverksette utbygging.
Det ble også oversendt kravsspesifikasjon og gjennomført møter mellom partene hvor man gradvis ble enige om hvordan lokalene skulle utformes.
Videre ble det utarbeidet totalt tre utkast til leiekontrakt hvor det siste utkastet med den endelige kontrakten ble ferdigstilt etter et møte med arkitekten hvor revisjonsfirmaets siste ønsker hadde blitt hensyntatt.
Revisjonsfirmaet var også kjent med at gårdeier pådro seg kostnader til bl.a arkitekt, og revisjonsfirmaet var klar over sin egen betydning da styret hos gårdeier besluttet å bygge en ny etasje i gården.
En rekke andre momenter i Høyesteretts bevisvurdering fremgår av dommen, men inntas ikke her.
Høyesterett kom til at gårdeier hadde vært i god tro da de forhandlet med revisjonsfirmaet, og man hadde tross alt blitt enige om alle vesentlige kontraktsvilkår. Revisjonsfirmaet hadde kunnskap om alle anstrengelser og kostnader som gårdeier nedla i tillit til at man var i forpliktende forhandlinger.
Konklusjonen var at partene hadde kommet så langt at bindende avtale var inngått – selv om signaturen fra morselskapet manglet.
3. Part-(ene) har tatt forbehold
Den sikreste måten å unngå en situasjon hvor en avtale «gror frem» er at man tar et uttrykkelig forbehold.
Et forbehold kan være at man klart og tydelig presiserer at avtale ikke er å anse som inngått før avtaledokumentet er signert.
Dette kan kombineres med at den som skal signere må være f eks daglig leder eller styreleder.
Hvis det er tale om en avtale som er spesielt omfattende kan det også være naturlig å ta forbehold om at avtalen må godkjennes av selskapets styre før man evt blir rettslig forpliktet.
En variant man av og til møter er utsagn som at ingen ting skal anses som avtalt før man er enige om «alt». Vi kan likevel ikke anbefale et slikt forbehold. For det første åpner det for tolkningstvil mht hva som inngår i begrepet «alt». For det andre innebærer ikke et slikt forbehold noe annet enn det som er gjeldende rett når man ikke tar forbehold, og hvor en avtale anses bindende fordi den har «grodd til etter hvert».
Når man tar slike forbehold må disse tas uttrykkelig, de må være skriftlige og de bør tas så tidlig som mulig – helst før forhandlingene starter.
Man kan selvfølgelig ta slike forbehold etter at forhandlingene har startet, men i så fall bør det gjøres så tidlig som mulig. Dette gjelder også i situasjoner hvor man kanskje er redd for at man har begynt å bli enige om de vesentligste punktene i en mulig avtale. Hvis ikke forhandlingsmotparten reagerer negativt har man uansett oppnådd en trygghet for egen del.
I en dom fra Høyesterett inntatt i Rt 2014 s 100 var situasjonen at det ble tatt et forbehold ganske sent i forhandlingene.
På et senere tidspunkt anførte motparten, som hadde akseptert at forbeholdet hadde blitt tatt, at forbeholdet hadde blitt frafalt på et enda senere tidspunkt, men før signering av avtalen
Fra dommen hitsettes to avsnitt som kan være opplysende:
«Mitt syn er at dersom man ikke uttrykkelig uttaler at man ikke vil være bundet før avtalen er undertegnet, må det i alle fall kreves at man uttrykker seg såpass tydelig at motparten ved vanlig oppmerksomhet og aktsomhet kan forstå at det er stilt et slikt vilkår. Og dersom vilkåret først oppstilles etter at partene har kommet et stykke ut i forhandlingsprosessen, vil kravet til tydelighet generelt lett skjerpes»
«Dersom et forbehold som det foreliggende skal anses bortfalt, må det etter min mening kreves klare holdepunkter for at det har skjedd. Ellers ville formålet – å skape trygghet med hensyn til når det foreligger bindende avtale – lett kunne bli forspilt»
Det siterte viser at Høyesterett legger veldig stor vekt på hvordan partene opptrer overfor hverandre, jfr uttrykkene «vanlig oppmerksomhet» og «aktsomhet».
Vi må også sitere litt fra en dom fra Borgarting lagmannsrett av 19.6.2013 med hensyn til de krav som uansett må kunne oppstilles til partene selv når forbehold er tatt.
«Lagmannsretten tar utgangspunkt i at en part må kunne sette forutsetninger om at en avtale ikke er inngått før avtalen er underskrevet av begge parter, et såkalt signeringsforbehold.
Dette vil særlig være aktuelt i tilfeller hvor andre beslutningstakere må inn i bildet enn de som har forhandlet fram en avtale, f.eks. i selskapsforhold – og særlig ved konsernforhold – hvor et styre eller administrasjonen i et morselskap skal ha anledning til å vurdere kontrakten.
Signeringsforbehold som gir en part rett til å holde alle muligheter åpne til siste slutt, må være klare og tydelige, jf. Rt- 2011-410, avsnitt 73, hvor det uttales:
Imidlertid kan jeg ikke se at Ernst & Young har tatt et signeringsforbehold som var så tydelig og klart at det ga dem rett til å holde alle muligheter åpne til siste slutt. For Ernst & Young ville det vært enkelt å gjøre dette klart tidlig i prosessen, eller å presisere det seinere. Noe slikt uttrykkelig forbehold ble imidlertid ikke tatt.
Kravet om klarhet og tydelighet fremgår også av dommen i Rt-1998-946 side 958 hvor det blant annet sies at et forbehold om å stå fritt, må forutsettes synbart for motparten. Dette innebærer etter lagmannsrettens mening at forbeholdet må være gjenstand for en objektiv tolking ut fra forbeholdets ordlyd og avtalesituasjonen for øvrig.»
«Først og fremst innebærer forbeholdet, slik lagmannsretten ser det, en plikt for partene til å forhandle på lojal måte. Forhandlinger mellom to parter er gjensidige tilbud og mottilbud. Etter vanlig lære vil partene på et tidspunkt hvor det er oppnådd enighet om vesentlige vilkår, kunne anses bundet av avtalen selv om ikke alle punkter skulle være avklart».
4. Oppsummering
Agreements can be made even if they have not been signed. Most often, the decisive factor will be whether or not agreement has been reached on the most important points.
If you want to be on the safe side, you should make a signing reservation. This is especially true in the situation where there are persons other than those who negotiate who are authorized to conclude an agreement on behalf of the company. In that case, it is a pure and utter necessity to make such a reservation in order to avoid the negotiator acting contrary to his right. But otherwise it makes sense to make such a reservation, and in any case where agreements of a certain size are involved.
The circumstance that a reservation is taken is not, however, a free pass to act disloyally. When negotiating with a counterparty, both must be able to assume that the negotiations being conducted are real. One must act loyally in relation to the other.
Often there will be parallel negotiations. At least, this is something that often occurs in contract situations. Our advice is that you inform your negotiating counterpart about this so that you do not later encounter quotations and claims based on an allegation of unclean trot.
