1. Innledning

Bestemmelsene om risikoplassering for det fysiske arbeidsunderlaget og grunnforhold finner vi i NS 8417 punkt 22.3 og punkt 23, NS 8415 punkt 19.3 og NS 8416 punkt 18, første ledd bokstav b og c.  

Det er ikke tilfeldig at disse bestemmelsene er tematisk plassert som del av hoved-/ totalentreprenørens ytelser.  

Hovedregel og utgangspunkt er at total- eller hovedentreprenør har risikoen for at det fysiske arbeidsunderlaget og grunnforholdene er slik underentreprenøren «hadde grunn til å regne med ut fra kontrakten, oppdragets art og omstendighetene for øvrig».

Grunnforhold og det fysiske arbeidsunderlaget skaper likevel utfordringer i praksis.  

Ikke sjelden avdekker underentreprenøren overraskelser, og så varsler han at det foreligger uforutsette forhold som berettiger krav på vederlagsjustering, fristforlengelse eller begge deler.  

Problemstillingen blir i så fall om de forhold som påberopes som uforutsette var noe underentreprenøren «hadde grunn til å rekne med», eller ikke.  

2. Bakgrunn for risikoplassering

Når vi snakker om risiko i kontraktsforhold kan det være på sin plass å fremholde at vi sikter normalt til at noe uforutsett inntreffer, og så må en av partene bære konsekvensene av det som har inntruffet.  

Hvor risikoen plasseres handler som utgangspunkt ikke om den ene eller andre part er å bebreide.  

Det styrende for plasseringen er – helt overordnet – snarere et spørsmål om hvem av de to partene som har best forutsetninger for å håndtere den aktuelle risikoen.  

I en underentreprisekontrakt vil normalt ingen av partene ha særlig til forhåndskunnskap om det fysiske arbeidsunderlaget eller grunnforholdene.  

I alle fall ikke sammenliknet med den kunnskap byggherren må forventes å ha.  

Begge parter i en underentreprisekontrakt vil stort sett ha forholdt seg til byggherrens tilbuds- og konkurransegrunnlag, evt supplert med egne undersøkelser og befaringer.  

I det følgende behandler vi det fysiske arbeidsunderlaget i punkt 3, mens uforutsette forhold i grunnen behandles i punkt 4.  

3. (Total-)underentreprenørens fysiske arbeidsgrunnlag  

I samtlige tre standardkontrakter skilles det mellom «forhold ved grunnen» og «det fysiske arbeidsgrunnlaget».  

I NS 8415 punkt 19.3 behandles disse samlet, mens de behandles hver for seg i de to andre standardkontraktene. NS 8416 behandler det «fysiske arbeidsunderlaget» i punkt 18.1, første ledd bokstav b, mens det er punkt 22.3 som er sentral i NS 8417.

Vanligvis forbindes «grunnen» med det naturlige og normalt uberørte, som f eks jord, kvikkleire, morenemasser, fjell, steiner, grus, sand osv., og da vil det «fysiske arbeidsunderlaget» nødvendigvis være noe annet.  

Vi oppfatter det «fysiske arbeidsgrunnlaget» å være noe menneskeskapt. Eksempler på det vil typisk være en annen entreprenørs arbeid som en etterfølgende entreprenør skal bygge videre på eller en eldre eksisterende bygning som skal påbygges, bygges inn til eller rehabiliteres.  

Denne forståelsen underbygges også av ordlyden i de tre standardkontraktenes bestemmelser.  

Vi viser i den forbindelse til NS 8417 punkt 22.3. første ledd hvor det står at  totalentreprenøren skal stille «det fysiske arbeidsgrunnlaget, herunder andres arbeid på bygget eller anlegget» til rådighet for totalunderentreprenøren.  

Hvis underentreprenørens oppdrag er å bidra i rehabiliteringen av et eldre kontorbygg vil det således være dette bygget som utgjør det fysiske arbeidsgrunnlaget.  

I et slikt prosjekt vil byggets opprinnelige konstruksjon være en svært sentral del av det fysiske arbeidsunderlaget.  

Når man så begynner å åpne konstruksjonen slik at alt som tidligere var skjult bak kledning kommer til syne, kan man få seg noen overraskelser. Hvis disse overraskelsene har en negativ konsekvens for fremdrift og/ eller kostnader, blir spørsmålet fort hvem som har risikoen for disse konsekvensene.  

Utgangspunktet i standardene er at oppdragsgiveren (her total- eller hovedentreprenør) har risikoen, med mindre underentreprenøren “hadde grunn til å regne med” de forhold som er oppdaget.  

Når man skal ta stilling til hva underentreprenøren hadde “grunn til å regne med” må man ta utgangspunkt i kontrakten, samt “oppdragets art og omstendighetene for øvrig», jfr NS 8417 punkt 22.3, annet ledd. Tilsvarende følger av bestemmelsene i NS 8415 og NS 8416.  

Dersom konklusjonen blir at ingen av disse kildene til kunnskap ga underentreprenøren grunn til å regne med den aktuelle negative overraskelsen, så er det totalentreprenøren som har risikoen.  

Som eksempler på informasjon i kontrakten nevnes at den vil bl.a. omfatte byggherrens funksjonsbeskrivelse (NS 8417) og/ eller detaljprosjektering (NS 8415 og NS 8416). Oftest vil det også foreligge diverse rapporter utarbeidet av byggherrens sakkyndige som ledd i arbeidet med å forberede den forestående rehabiliteringen.  Det er heller ikke uvanlig at det foreligger historisk dokumentasjon som opprinnelige «as built»-tegninger og annen dokumentasjon fra tidligere byggesak, samt FDV-dokumentasjon.

Alt dette er relevante kilder til kunnskap når man skal kartlegge hva underentreprenøren hadde “grunn til å regne med”.  

Avhengig av hva slags type overraskelse det er tale om, kan det også være relevant å avklare om en forutgående befaring kunne ha gitt underentreprenøren relevant informasjon, om underentreprenøren har foretatt egne undersøkelser osv.  

Som det er med så mye annet – det må foretas en helhetsvurdering hvor en rekke momenter er av relevans.  

Dersom underentreprenør ikke hadde grunn til å regne med de uforutsette forholdene, blir konklusjonen at risikoen ligger hos total- eller hovedentreprenør.

4. Borgarting lagmannsretts dom av 22.1.2024 (LB-2023-044642)

I Borgarting lagmannsrett av 22.1.2024 (LB-2023-044642) er det inntatt uttalelser av høy relevans mht risikoen for det fysiske arbeidsunderlaget, og de vurderinger som gjøres når man skal ta stilling til risikoplasseringen.  

Vi har skrevet en artikkel om denne dommen under “Nyere rettspraksis” og den kan leses her.  

Selv om denne saken gjaldt forholdet mellom byggherre og totalentreprenør hvor kontrakt var inngått på grunnlag av NS 8407 er den høyst relevant i totalunderentrepriser hvor den sentrale bestemmelsen i NS 8417 er identisk.  

Saken gjaldt rehabilitering av et eldre kontorbygg oppført på 1980-tallet.  

Byggherren hadde utarbeidet en funksjonsbeskrivelse og det fremgikk av denne at en rekke arbeider ikke var omtalt. Det stod tvert i mot at de “arbeider og bygningsdeler som ikke er omtalt, står totalentreprenøren fritt til å utføre slik han vil (...)” så lenge lovpålagte krav etc ble ivaretatt.  

Videre stod det at entreprenøren “er selv ansvarlig for å innhente alle relevante og nødvendige tilleggsopplysninger for å kunne gi tilbud på en komplett leveranse”, samt “vurdere tilbudsmaterialet og medta alle arbeider slik at leveransen blir komplett og forskriftsmessig».

Lagmannsretten fremhevet også at tilbyderne hadde blitt oppfordret til «å undersøke eksisterende tegninger og annen prosjektering av eksisterende bæresystemer i Plan- og bygningsetatens arkiv».

Undersøkelsesplikten omfattet bl.a «om det var nødvendig med forsterkninger eller økt antall søyler i forbindelse med ombyggingen», og i den forbindelse viste lagmannsretten til at byggherren hadde stilt «krav til tilbydernes egne forundersøkelser og innhenting av relevant informasjon».

Med henvisning til det som gjelder søyler vil vi anta at disse var skjult slik at det ikke var mulig å foreta en visuell kontroll. Derimot kan det tenkes at byggesaksmappen hos plan- og bygningsetaten  kunne gi adekvat informasjon om antall og dimensjoner slik at laster etc kunne ha blitt beregnet.  

Det sentrale for vår gjennomgang av NS 8417 punkt 22.3 er likevel følgende som er hentet fra lagmannsrettens dom:  

«Etter rettens syn fremgår det klart av tilbudsforespørselen at byggherrens forprosjekt ikke var ment å være noe tilnærmet komplett grunnlag for utførelsen. Det var først og fremst en funksjonsbeskrivelse, som totalentreprenøren måtte sørge for nødvendig prosjektering for å oppfylle. Det var derfor MBFs ansvar å gjøre nødvendige og mulige avklaringer av eventuelle usikkerhetsmomenter i prosjektet før inngivelsen av tilbud, eventuelt ta forbehold i tilbudet. (…)

Da bygget opprinnelig var fra begynnelsen av 1980-tallet, og slike krav har endret seg på en rekke punkter siden den gang, måtte dette i seg selv gjøre det påregnelig at eksempelvis eksisterende bæresystemer ville måtte oppgraderes for å oppfylle dagens krav til laster.

Retten legger også til grunn at en rekke av de forhold MBF senere har påberopt som grunnlag for endringer kunne vært avdekket før tilbud ble gitt.

MBF har forklart at de utelukkende baserte seg på materialet i tilbudsforespørselen, uten å gjøre noen ytterligere undersøkelser. De benyttet heller ikke noen RIB (rådgivende ingeniør bygg) for å vurdere eksisterende bæresystemer opp mot kontraktens krav. (…)

Det var ikke noe krav til at tilbyderne knyttet til seg eksterne rådgivere i tilbudsfasen, men ved et rehabiliteringsprosjekt som Rådhusgata 5 ville det trolig ført til at MBF hadde avdekket en rekke av de forhold som senere er påberopt som endringer, og uansett gitt et bedre grunnlag for å prise risikoen i prosjektet. (…)

Retten nevner under dette punktet også at det ovennevnte er sentralt for vurderingen etter NS 8407 pkt. 22.3 annet ledd, som MBF har vist til i tilknytning til flere krav. I bestemmelsen heter det at Byggherren bærer risikoen for at det fysiske arbeidsunderlaget er slik totalentreprenøren hadde grunn til å regne med ut fra kontrakten, oppdragets art og omstendighetene for øvrig.

Oppdragets art var rehabilitering.

Bygget var fra 1980-tallet. Kontrakten ga på en rekke punkter klart uttrykk for at entreprenøren måtte ta høyde for at eksempelvis byggets eksisterende bæresystem ikke nødvendigvis var dimensjonert for å oppfylle funksjonsbeskrivelsens og dagens forskrifters krav».

Dommen viser i alle fall hvor detaljert og grundig domstolen vurderer enhver side av et saksforhold, at den foretar en helhetlig vurdering og stiller opp forholdsvis bestemte krav til hva en tilbyder i et prosjekt må dette må iverksette for å kunne gi et mest mulig riktig tilbud. Lagmannsretten er også klar på at i den utstrekning en tilbyder ønsker å sikre seg, så må man ta nødvendige forbehold i tilbudet sitt.  

5. Uforutsette forhold i grunnen

5.1 Overordnet  

Uforutsette grunnforhold reguleres av NS 8407 punkt 23, NS 8415 punkt 19.3 og NS 8416 punkt 18.1, første ledd bokstav c.

Hovedregel og utgangspunkt er at totalentreprenøren har risikoen forutsatt at forholdene «avviker fra det» underentreprenør «hadde grunn til å regne med ved utarbeidelsen av tilbudet».  

Denne formuleringen er litt annerledes enn formuleringene i NS 8415 punkt 19.3 eller NS 8416 punk 18.1 første ledd bokstav c, men hovedbudskapet er i det alt vesentlige det samme.  

5.2 Totalentreprenørens informasjonsplikt  

Det er først og fremst totalentreprenøren som skal sikre at underentreprenør får informasjon om grunnforholdene, og denne skal fortrinnsvis gis i tilbudsfasen.  

Vi viser i den forbindelse til NS 8417 punkt 23.1 tredje ledd hvor det fremgår at totalentreprenør skal opplyse om alt denne «kjente eller måtte kjenne til» om «forhold ved grunnen, byggeområdet eller dets omgivelser (…)».

Bestemmelsen inneholder en presisering om at totalentreprenøren skal gi slik informasjon som det er «nærliggende å anta at TUE hadde interesse av å få».  

Etter vårt syn bør man ikke spekulere så mye mht hvor denne grensen går når man inviterer en underentreprenør til å gi en pris på et oppdrag. Man bør heller fremlegge alt man har av informasjon, og for en totalentreprenør vil nok det i all hovedsak være den dokumentasjonen man mottok fra byggherren (dvs tilbuds- eller konkurransegrunnlag inkl vedlegg).  

Vårt generelle råd er at totalentreprenør (og hovedentreprenør) bør heller opplyser for mye, enn for lite.  

Dette må – i hvert fall i en viss utstrekning – avveies i forhold til bestemmelsen om at  totalentreprenør hefter for eventuelle feil opplysninger som gis, og det er totalentreprenør som har risikoen for konsekvensene av uriktige opplysninger, jfr NS 8417 punkt 23.1, femte og sjette ledd.  

Det siste kan tale for at man er forsiktig med å fremlegge informasjon helt ukritisk – man må kvalitetssikre for å unngå at det gis uriktig informasjon.  

Samtidig – det vil alltid gå en grense for hvor grundig det er mulig å være. Tid og penger er kritiske faktorer, og totalentreprenør vil antagelig nøye seg med å fremlegge det som ble mottatt fra byggherren.

Når det gjelder feilaktige opplysninger skal man være klar over presiseringen om at totalentreprenøren har kun risiko for konsekvensene av disse dersom de kan ha «virket inn på tilbudet».

Dersom den feilaktige informasjonen ikke kan ha virket inn på tilbudet tillegges de ikke vekt.

Skjæringspunktet for når informasjonen må være riktig og uttømmende er for øvrig «ved utarbeidelsen av tilbudet», jfr NS 8417 punkt 23.1, første ledd.

NS 8415 og NS 8416 inneholder ikke like detaljerte bestemmelser som NS 8417. Antagelig kan man benytte bestemmelsene i NS 8417 til å utfylle NS 8415 og NS 8416 – i hvert fall et stykke på vei.  

5.3 (Total-)underentreprenørens undersøkelsesplikt

Det følger av NS 8417 punkt 23.1, annet ledd at underentreprenøren har plikt til å gjennomføre egne undersøkelser som ledd i sine forberedelser før tilbud innsendes.  

Det avgjørende er ikke i hvilken grad underentreprenøren faktisk foretok undersøkelser, men hva som i så fall hva kunne ha vært oppdaget, jfr NS 8417 punkt 23.1, fjerde ledd.

Underentreprenøren vil derfor ikke oppnå noen fordel ved å misligholde sin undersøkelsesplikt.  

Vi viser også til Borgarting lagmannsretts dom av 22.1.2024 hvor det nettopp legges vekt på entreprenørens mulighet til, og oppfordring om, å gjennomføre egne undersøkelser.  

Av NS 8417 punkt 23.1, annet ledd bokstav a følger det også at underentreprenøren skal foreta «en aktsom besiktigelse av byggeområdet og dets omgivelser».  

Det følger også av NS 8417 punkt 23.1, annet ledd bokstav b at totalentreprenøren skal kontakte offentlige etater for å innhente eventuell kunnskap om forhold ved grunnen som f eks forurensning, geologiske og geotekniske forhold. Dette gjelder først og fremst når «slike opplysninger ikke er fremlagt av» totalentreprenøren.  

Videre følger det av NS 8417 punkt 23.1, annet ledd bokstav c at underentreprenør skal også  «innhente opplysninger om kabler og rør». Dette gjelder ikke dersom slike opplysninger er fremlagt av totalentreprenør.  

Dersom offentlige myndigheter eller andre instanser gir uriktige opplysninger er imidlertid dette totalentreprenørens risiko, jfr NS 8417 punkt 23.1, siste ledd, siste punktum.  

I punkt 6 omtaler vi en annen dom fra Borgarting lagmannsrett (Gråkjær-dommen) hvor tvistetemaet var grunnforhold i en totalentreprise. Etter vårt syn gir denne dommen en god veiledning for hvordan domstolen vurderer bevis og plasserer risiko etter en helhetsvurdering av alle relevante momementer som partene har fremhevet til støtte for sine posisjoner.  

5.4 Borgarting lagmannsretts dom av 27.1.2022 (LB-2020-066936)

Denne dommen (Gråkjær) er et illustrerende eksempel på hvordan domstolen resonnerer og går frem i sin kartlegging av faktum.  

Selv om saken gjaldt NS 8407 er den direkte overførbar til øvrige standardkontrakter som NS 8417.  

Saken gjaldt et landbasert fiskeoppdrettsanlegg utenfor Fredrikstad som ble prosjektert og delvis oppført med fundamenter som ikke var tilpasset lokale grunnforhold.  

Retten tok stilling til en rekke spørsmål, men her behandles anførselen om at grunnforholdene var byggherrens risiko.  

Lagmannsretten kom til at grunnforholdene var som totalentreprenøren hadde grunn til å regne med, jfr NS 8407 punkt 23.1.  

Av særlig interesse for de avveininger retten foretok hitsettes følgende fra dommen i sitat:  

"Vurderingen av hva Gråkjær hadde grunn til å regne med må ta sitt utgangspunkt i alle foreliggende opplysninger, herunder kontrakten, oppdragets art og omstendighetene for øvrig.

Som hovedregel har derfor Gråkjær krav på vederlagsjustering og eventuelt fristforlengelse dersom det er avvik mellom det Gråkjær hadde grunn til å kunne forvente av grunnforholdene og de faktiske forholdene som senere ble avdekket.

Det var kjent allerede fra tidlig i forprosjektfasen at det var leirgrunn på Øra, med varierende dybde til fjell og dermed stor risiko for skjevsetninger.

Detaljert informasjon om grunnforholdene ble senere gitt i Inhousetechs datarapport 8. august 2015.

Lagmannsretten ser det slik at det er særlig tre opplysninger av sentral betydning som følger av dokumentet, og som lagmannsretten etter bevisførselen har funnet det sannsynlig at Gråkjær hadde kunnskap om på tilbudstidspunktet 19. april 2016. Den ene er at det er leirgrunn med fare for skjevsetninger på Øra. Den andre er at Fredrikstad Seafoods / Inhousetech hadde foreslått jordforsterkning med KC-pæling som et tiltak for å forsterke grunnen for å oppta kreftene fra byggverket. Lagmannsretten kan ikke se at det er noen feil, utelatelser, eller andre svakheter av betydning i de to første opplysningene, om leirgrunn og om jordforsterkning, og dette er heller ikke gjort gjeldende av Gråkjær. Den tredje opplysningen er at produksjonsanleggene forutsettes fundamentert med konstruktiv armert bunnplate.

Fundamentering er noe annet enn grunnforsterkning. Fundamentering er Gråkjærs forpliktelse. (...)

Lagmannsretten er av den oppfatning at svikten dermed ikke lå i feil i underlaget fra geotekniker, eller måten dette ble kommunisert på til Gråkjær i prosjektet, men i at Gråkjær ikke hadde tilstrekkelig kompetanse til å anvende opplysningene i sin prosjektering. Slik lagmannsretten vurderer sakens beviser er det sannsynlig at Gråkjær ikke hadde tilstrekkelig kunnskap om KC-pæling. Hvis Gråkjær hadde satt seg inn i metoden ville de blitt klar over at KC-pæling ikke er en fundamenteringsløsning, men en metode for grunnforsterkning.

Lagmannsretten ser det imidlertid slik at misforståelsen er forårsaket av Gråkjærs manglende faglige bearbeidelse av de tilgjengelige, korrekte opplysninger, som Fredrikstad Seafoods v/ Inhousetech ga om grunnen.

Konklusjonen på dette punkt er at Gråkjær, ut fra de foreliggende opplysninger på tidspunktet for utarbeidelse av tilbudet, ikke kunne forvente andre grunnforhold enn de som faktisk forelå etter grunnforsterkningen foretatt av Fredrikstad Seafoods»

6. Transport av risiko for grunnforhold

I NS 8417 er det en særbestemmelse som ikke finnes i NS 8415 og NS 8416, nemlig muligheten for å overføre risikoen for uforutsette forhold i grunnen fra totalentreprenør til totalunderentreprenør, jfr punkt 23.2 «Avtalt plassering av risikoen for forhold i grunnen».

Mens en slik overføring av risiko vil være særskilt regulert i selve kontrakten sier punkt 23.2 kun noe om begrensninger for hva som kan avtales.    

Det følger av punkt 23.2 at risikoen ikke kan overføres dersom de faktiske forhold viser seg å være vesentlig forskjellige fra det man hadde grunn til å regne med etter en slik helhetsvurdering.  

Det er heller ikke mulig å fraskrive seg ansvar og risiko for «uriktige, mangelfulle eller ufullstendige opplysninger», men vilkåret er at disse opplysningene «ikke har virket inn på tilbudet».  

Bevisbyrden for at slike villedende opplysninger ikke har virket inn på tilbudet vil klart nok påhvile  den som ga de uriktige opplysningene.  

Totalentreprenøren kan heller ikke fraskrive seg ansvaret for uriktige opplysninger avgitt av offentlige etater, kabelselskaper osv., jfr NS 8417 punkt 23.2 sammenholdt med 23.1, siste ledd.    

Til slutt nevnes at ved transport av risiko for grunnforhold anbefaler den komiteen som skrev NS 8417  «sterkt at det innhentes nødvendige grunnundersøkelser som vedlegges konkurransegrunnlaget».

Etter vårt syn bør man uansett innhente slike undersøkelser.  

Manglende grunnundersøkelser medfører økt risiko, og da vil tilbyderne sikre seg best mulig ved å legge inn høyere risikopåslag i sine tilbud. I tillegg vil evt uforutsette forhold som oppdages etter at kontrakt er inngått resultere i krav om fristforlengelse og vederlagsjustering.

Dersom grunnundersøkelser gjennomføres og de avdekker forhold som vil kreve en ekstra innsats fra totalunderentreprenøren får man uansett konkurranse om oppdraget, og det er med på å holde kostnadene lavest mulig.  

‍