1. Innledning

Kostnadene til tradisjonell tvisteløsning i domstolsapparatet har blitt høye. Dette gjelder også for entreprisetvister, og selv om undersøkelser viser at der en viss grad av proporsjonalitet mellom kostnader og størrelsen på de krav som behandles. Vi har skrevet en del om dette i vår artikkel om tradisjonell tvisteløsning for de ordinære domstoler, les mer her.

Over tid har det vist seg at et stadig økende antall aktører innen bransjen ønsker seg rettsmekling i håp om å få tvisten avsluttet. Under enhver omstendighet håper man at deler av saken kan forlikes slik at sakens omfang begrenses.

Oftest er det slik at saksforberedende dommer er den som rettsmekler. Det kan derfor være noe tilfeldig om rettsmekleren har erfaring med hhv mekling og med entreprisetvister. Bakgrunnen for dette er at norsk rettspleie er basert på et såkalt tilfeldighetsprinsipp. Ved tildeling av innkommende saker til dommere skal nemlig dette skje uten at det foretas en evaluering av egnethet. Er man dommer så er man dommer. Dette vurderes som en styrke i de fleste typer saker, men behover ikke være en styrke når det gjelder mekling av kompliserte saker som f eks større entreprisetvister.

En annen ulempe ved rettsmekling er at partene må først legge ned forholdsvis store ressurser i hhv stevning og tilsvar før rettsmekling kan iverksettes. Når man samtidig vet at frontene har en tendens til å bli noe skjerpet når en rettssak innledes sier det seg selv at forberedelsene til en rettsmekling ikke er ideell.

På den andre siden har man erfart at rettsmekling likevel fungerer - og til dels veldig godt. Domstolene har også fått et stadig sterkere fokus på rettsmekling som verktøy for å løse saker, og nå er rettsmekling blitt tilnærmet obligatorisk. Dette er ikke uten grunn, og de fleste parter bør omfavne muligheten for å få en konflikt løst gjennom mekling.

Det er imidlertid ikke bare gjennom rettsmekling man kan få en sak meklet på en god måte. I løpet av de senere årene har det utviklet seg et svært godt alternativ som kalles utenrettslig mekling, og det tilbys en svært god utdannelse for dem som ønsker å påta seg slike oppdrag. Denne artikkelen skal i hovedsak omhandle utenrettslig mekling ved bruk av sertifiserte meklere.

2. Kort om standardkontraktenes tvisteløsningsmekanismer  

Dette temaet er behandlet i egen artikkel som du finner her.   

For avklare en ting med en gang; standardkontraktene er tause om hhv rettsmekling og utenrettslig mekling i sin alminnelighet.

Derimot inneholder NS 8407 og NS 8417 bestemmelser om såkalt prosjektintegrert mekling. Dette er et institutt som i all hovedsak benyttes i de virkelig store prosjektene, og ikke direkte relevante for det som er temaet i denne artikkelen. Man kan isteden lese mer om dette i artikkelen om standardkontraktenes tvisteløsningsmekanismer.

Mer relevant å nevnte er at alle standardkontrakter inneholder bestemmelser om oppmannsavgjørelser. Slike avgjørelser er som utgangspunkt veiledende, ikke rettslig bindende og kan slik sett sies å være midlertidige.

Forberedelsene av en oppmannssak er ganske lik forberedelsene til en rettssak for de ordinære domstoler eller voldgift. Dette ved at partene skriver hhv «stevning» og «tilsvar» hvor man argumenterer for sitt syn. I tillegg fremlegger partene den dokumentasjonen de mener underbygger egen sak. Partene får også anledning til å inngi hvert sitt supplerende «prosesskrift». Saksbehandlingen er utelukkende skriftlig, det føres ingen vitner og partene forklarer seg ikke overfor oppmannen.  

Behandlingen for en oppmann i henhold til standardkontraktenes system er, som vi straks kommer tilbake til, den helt motsatte av det som er fremgangsmåten ved utenrettslig mekling.

3. Kort om meklerutdannelsen  

I dag kan man bli sertifisert som mekler ved å ta et ganske intenst og svært profesjonelt kurs i regi av Meklingsakademiet, som er et samarbeid mellom Juristenes Utdanningssenter og Den norske Advokatforening.  

Kurset pågår over fire intense dager og avsluttes femte dag med en eksamen som i det alt vesentlige er praktisk. Kursets pensum består av teori i kombinasjon med mange praktiske øvelser hvor deltakerne blir satt på en rekke ulike prøvelser.

Kurset er populært og deltakerne er gjerne advokater og dommere, men deltakere med annen utdannelse og yrkesbakgrunn som ser verdien i det å kunne være sertifisert mekler.   

Det finnes en oversikt over sertifiserte meklere hos Norsk Meklingssenter (www.norskmekling.no), som drives i samarbeid med bl.a. Advokatforeningen. Mange sertifiserte meklere er også medlem i Meklingsforeningen (www.meklingsforeningen.no) som har utarbeidet etiske retningslinjer for sertifiserte meklere, maler og dokumenter som medlemmer kan (og bør) benytte i oppdrag som meklere.

4. Forberedelsene til, og fordelen ved, utenrettslig mekling  

En utenrettslig mekling med sertifisert mekler begynner normalt ved at begge parter tar kontakt med den de ønsker skal mekle i en konflikt dem imellom.  

Etter at det formelle er på plass, se punkt 5 nedenfor, starter gjerne forberedelsene ved at partene skriver hver sin korte redegjørelse om hva tvisten omhandler.

Partene skal ikke utarbeide en stevning eller et tilsvar, og ideelt sett samarbeider partene om å skrive en redegjørelse til mekleren.

I entreprisetvister er det gjerne en rekke ulike delkrav. Det ideelle er om partene utarbeider en matrise som viser de enkelte delkravene, og aller helst inntar sine posisjoner for hvert enkelt delkrav. På den måten får mekleren et godt bilde av partenes posisjoner samtidig som det ikke er noen uklarheter partene imellom.

Etter at mekleren har fått denne kunnskapen blir man gjerne enige om rammene for meklingen. Det vil i alle fall gjelde praktiske ting som hvor meklingen skal foregå, hvor lang tid som skal avsettes, om det er behov for en med-mekler osv.  

En ikke ubetydelig fordel ved utenrettslig mekling er at partene slipper å utarbeide stevning og tilsvar. Partene skal heller ikke fremlegge bevis i form av dokumenter eller vitneforklaringer.

Dette har i hvert fall tre fordeler sammenliknet med rettsmegling.

For det første slipper man å ta ut stevning. Ulempen med å ta ut stevning er at man ikke kan trekke en stevning når den først er inngitt uten at man samtidig oppgir sine krav. Man kan si det slik at "bordet fanger".

For det andre slipper man å pådra seg alle de kostnadene som oftest er en konsekvens av at man utarbeider en stevning og deretter gjennomgår motpartens tilsvar. På tilsvarende måter er det for den som ellers hadde vært nødt til å gjennomgå stevningen og deretter utarbeide sitt tilsvar. Det er ikke kun kostnader til egen advokat som påløper, men også kostnader til annen form for ekstern bistand og ikke minst indirekte kostnader fordi folk internt i organisasjonen må bruke verdifull tid.

For det tredje blir gjerne konflikter noe spisset og partenes forhold seg i mellom noe mer skjerpet og anstrengt når man leser hva motpart har skrevet i hhv stevning eller tilsvar.

‍

 5. Gjennomføring av utenrettslig mekling

Normalt starter meklingen med at mekleren samler partene i et passende rom.

Rommet bør være slik utformet at partene opplever å møtes som jevnbyrdige parter. Det bør være god ventilasjon og man bør også ha tekniske hjelpemidler til rådighet som f eks AV-utstyr. I tillegg er det viktig å tenke på komfort slik at man har tilgang til enklere bespisning og lokaler hvor partene kan få trekke seg tilbake etc.

Ved oppstart av meklingen vil gjerne mekleren innlede og hvorledes dette gjøres vil nok avhenge en god del av den enkelte mekler. Meklere er som folk flest med ulike styrker man ønsker å spille på, og man har gjort seg sine erfaringer. Dels egne erfaringer på godt og vondt, og dels ved å ha observert andre i rollen som mekler.

Det er imidlertid partene som er sentrale i meklingen, og det er viktig at disse får redegjøre for sin sak. Partenes muntlige redegjørelser for sitt syn på tvisten bruker man gjerne mye tid på. Om partenes advokater også skal holde innlegg vil variere, men dette er en del av det man avklarer i forkant av at meklingen starter.

Som påpekt i punkt 4 inneholder gjerne entreprisetvister en rekke delkrav. Som nevnt der er det fornuftig om partene nedfeller disse i en matrise hvor også partenes posisjoner fremkommer. Etter at partene har avgitt sine muntlige redegjørelser evt supplert av sine respektive advokater, kan det være naturlig å gjennomgå matrisen. Denne gjennomgangen kan ha flere funksjoner, og blant dem er at partene vender fokuset bort fra det som skiller dem og over på noe de har samarbeidet om å utarbeide.

Mekling handler ofte om psykologi.

Etter at man har vært gjennom disse trinnene vil fortsettelsen bero på situasjonen der og da.

Hvis partene opptrer konstruktivt og dialogen er god tilsier det at man fortsetter dialogen i samme rom og med stor grad av åpenhet mellom mekler og parter.

Skulle derimot situasjonen være den motsatte med mye følelser og svært lite dialog (om noen overhodet) kan en fortsettelse være at partene tar en pause hver for seg, og så går man over til separate samtaler. I så fall sitter partene med sine advokater på hvert sitt rom og så gjennomfører mekleren separate samtaler med hver av dem.

Denne fasen kan være veldig krevende - for alle. Poenget er da ikke å trette ut part eller mekler, men gradvis forsøke å få avdekket hvor skoen trykker. For det er ofte slik at noe veier tyngre enn annet for en part. Erfaringsmessig er det også slik at parter har lettere for å åpne seg med kun mekleren til stede i rommet, enn der hvor også motparten er til stede.

Meklerens rolle i slike møter vil bl.a. være å skaffe seg et så godt bilde av situasjonen som mulig. Hvis hver av partene får tillit til mekleren vil denne - etter hvert - kunne finne mulige løsningsalternativer som kanskje ingen av partene har tenkt på. Uansett vil en mekler måtte bruke det man har av evner og mellommenneskelige egenskaper og erfaring til å veilede partene, komme med innspill der det er og særlig være en god lytter.

I disse samtalene vil ikke en meklers hovedfokus være så mye på historiske ting, men heller hva som skal til for at partene skal finne en løsning. Det er nemlig ikke så viktig for en mekler å finne ut hvem som sa hva, når og hvor.

Meklerens oppgave er verken å fordele ansvar eller skyld, og heller ikke avsi en dom eller en foreløpig avgjørelse.

Det mekleren skal forsøke er å gi partene mulighet til selv finne løsninger som de kan leve med.

Partene må eie den løsning de kommer frem til.

Entreprisetvister egner seg spesielt godt for utenrettslig mekling.

Det forekommer nesten aldri at en part vinner en rettssak "hundre-null". Derfor er det også mer en hovedregel enn et unntak at man blir tilkjent saksomkostninger. Og saksomkostningene i en entreprisetvist kan bli høye.

I forlengelsen av dette vil de ulike delkrav sjelden være av prinsipiell karakter, og det vil være store variasjoner mht tvistebeløp.

Mulighetene for å finne gode mellomløsninger bør derfor være store. Og om man ikke løser absolutt alle tvistepunkter vil man gjerne finne løsninger på mange delkrav.

Løsninger som uansett vil redusere partenes prosessomkostninger dersom de likevel må få de resterende tvistepunktene behandlet i rettsapparatet.

‍

6 Formelle regler

Tvisteloven kapittel 7 inneholder egne regler som partene kan beslutte at man skal følge ved utenrettslig mekling.

Ofte vil også den utenrettslige mekler kreve, og i alle fall foretrekke, at meklingen skjer i samsvar med disse reglene.

Av særlig interesse nevnes tvisteloven § 7-2 (2) hvor det fremgår at mekleren skal være upartisk, uavhengig av partene og kvalifisert for oppdraget.

Det er også en klar forutsetning for meklingen at alle som deltar har taushetsplikt, jfr tvisteloven § 7-3 (6). Dette omfatter også mekleren og ikke minst alt man får vite i separate møter. Partene skal som utgangspunkt vite at det som formidles til mekleren i separate møter er taushetsbelagt med mindre mekleren får lov til å formidle informasjonen videre til motpart som ledd i forhandlingene frem mot et mulig forlik. Dette for å sikre at den enkelte part kan ha fortrolighet til mekleren.

Hvis partene kommer frem til en minnelig løsning på alt eller deler av tvisten nedfelles denne enigheten i en avtale, men dette er ikke et rettsforlik. Rettsforlik kan bare inngås dersom man rettsmekler.