1. Overordnet

Standardkontraktenes kapittel IX har «Endringer m.v.» som overskrift.  

Selv om begge standardkontrakter har en hovedbestemmelse med overskriften «Endringer i leveransen» er ikke dette tittelen på denne artikkelen.  

De to bestemmelsene det gjelder er hhv punkt 34 i NS 8411 og punkt 37 i NS 8412.

NS 8412 punkt 37 inneholder mange delbestemmelser som omhandler hvorledes partene skal forholde seg dersom det skal gjøres endringer i det som er bestilt. Disse reglene er ganske like endringsbestemmelsene i entrepriserettsstandardene og følgelig detaljerte og omfattende.  

NS 8411 punkt 34 har et helt annet, og vesentlige kortere innhold. Denne bestemmelsen slår nemlig fast at kjøper har ikke rett til å kreve endringer, med mindre annet er avtalt. Det eneste unntaket er for det tilfellet det skulle inntreffe endringer i lov eller forskrift med konsekvens for den avtalte leveransen. I så fall har kjøper rett til å kreve tilpasninger. Vi har imidlertid skrevet om dette i artikkelen «Øvrige krav til kontraktsgjenstanden» og den artikkelen finner du her.  

Siden det er så stor forskjell mellom de to standardene når det gjelder retten til å pålegge endringer, er det naturlig  å behandle endringsreglene i artikkelsamlingen for de særskilte bestemmelsene i NS 8412. Den aktuelle artikkelen kan du finne her.  

2. Regelspeil

3. Om avbestilling

3.1 Overordnet

I regelspeilet har vi satt NS 8411 punkt 35.1 om avbestilling før levering opp mot NS 8412 punkt 39. Overskriften i sistnevnte bestemmelse er kun «Avbestilling» uten at det presiseres om det gjelder avbestilling før eller etter levering.  

Bakgrunnen for dette er at kjøper har som utgangspunkt ikke adgang til å avbestille etter levering i tilvirkningskjøp (NS 8412).  

I det følgende behandles derfor reglene om avbestilling i NS 8412 punkt 39 sammen med reglene om avbestilling før levering i NS 8411 punkt 35.1.  

3.2 Avbestilling før levering

NS 8411 punkt 35.1, første ledd fastslår at kjøper har rett til å avbestille før levering, og avbestillingen kan gjelde hele eller kun deler.  

Når kjøper avbestiller følger det av bestemmelsens siste ledd at selger har krav på å få erstattet sitt økonomiske tap, mens kjøper slipper å betale avtalt vederlag. Bestemmelsen er taus om hvordan det økonomiske tapet skal beregnes, men viser isteden til kjøpsloven kapittel X «Erstatningens omfang» som du finner her.  

Vi kommer tilbake til kjøpslovens kapittel X etter at vi har redegjort for NS 8412 punkt 39 som også viser til dette kapittelet i kjøpsloven.  

NS 8412 punkt 39 har samme utgangspunkt som NS 8411 punkt 35.1 og bestemmelsenes første ledd er tilnærmet identiske. Forutsetningen for at kjøper skal kunne avbestille er at produktene ikke er levert. Så lenge det vilkåret er oppfylt kan kjøper avbestille for alt, eller kun for deler av det som er bestilt.  

Ved avbestilling bortfaller kjøpers plikt til å betale vederlag, men som nevnt ovenfor har selger krav på å få erstattet sitt økonomiske tap i samsvar med reglene i kjøpsloven kapittel X.  

I motsetning til det som er situasjonen ved kjøp av byggevarer som selger normalt kan selge til andre, kan produkter som skal tilvirkes ikke forventes solgt til andre og i alle fall ikke til den pris som er avtalt.  

Dette har bl.a. den konsekvens at selger er som utgangspunkt forpliktet til å stanse sin tilvirkning av det aktuelle produkt «straks» kjøper avbestiller, jfr NS 8412 punkt 39, første punktum, siste setning.    

I tredje ledd er det imidlertid satt inn en bestemmelse som modifiserer selgers plikt til å stanse tilvirkningen. Det følger nemlig av denne at selger kan gjenoppta og fullføre tilvirkningen dersom ikke kjøper godtgjør at han kan (vil) betale den erstatningen som selger får krav på som følge av avbestillingen.  

Det innebærer med andre ord at selger kan sette kjøpers avbestilling til side og fastholde kjøp (og tilvirkning).  

Etter vårt syn er nok dette et alternativ som sjeldent vil bli benyttet. Og skulle det bli benyttet er det nærliggende å anta at det aller meste av arbeidsinnsats og kostnadspådrag var gjennomført når avbestillingen ble mottatt. Antagelig vil nok også produktet være av en slik karakter at det med en viss grad av sannsynlighet anses mulig å få solgt til tredjemann.  

Med det sagt oppstiller ikke tredje ledd slike vilkår for å selgers fastholdelse av kjøpet, og videre fullføring. Derimot følger det av bestemmelsen at selger kan fremprovosere en avklaring når produktet er klart til levering. Hvis ikke kjøper tar imot produktet mot å betale avtalt vederlag kan selger heve kontrakten, forsøksvis gjennomføre et dekningssalg og uansett kreve erstattet sitt tap. Ved heving av kontrakt vil det være kjøpsloven § 29 som kommer til anvendelse, og den bestemmelsen finnes her.  

Til slutt nevnes at kjøper kan også avbestille montering som ikke er utført, jfr NS 8412 punkt 39, første ledd. Når det skjer skal selvsagt selger avslutte eventuelle forberedelser til montering, og så får han krav på erstatning i henhold til kjøpsloven kapittel X.  

3.3 Kjøpsloven kapittel X «Erstatningens omfang. Rente»

Kapittelet inneholder fire bestemmelser som regulerer erstatningens omfang (§§ 67 – 70) og en bestemmelse om rente (§ 71).  

Det faller for langt å gi en inngående redegjørelse for disse bestemmelsene.  

Den mest sentrale bestemmelsen er kjøpsloven § 67 som slår fast de mest grunnleggende prinsippene for hva selger kan kreve erstattet. Dernest kommer § 70 som slår fast at selger har en selvstendig plikt til å begrense tapet hvilket er utslag av det grunnleggende prinsipp om lojalitet i kontraktsforhold.  

Kjøpslovens §§ 68 og 69 gjelder spesifikt den situasjonen at kontrakten er hevet, og så gjør selger et forsøk på dekningssalg. I så fall regulerer kjøpslovens § 68 situasjonen når kontraktsgjenstanden(-e) blir solgt, mens kjøpslovens § 69 regulerer situasjonen når det ikke foreligger et dekningssalg. I sistnevnte tilfelle legger loven opp til en form for abstrakt vurdering av hva et dekningssalg ville ha innbrakt. Vi går ikke nærmere inn på dette, men nevner at disse bestemmelsene vil være aktuelle i den situasjonen vi beskrev i tilknytning til NS 8412 punkt 39, siste ledd hvor selger har rett til å fortsette sin tilvirkning til tross for kjøpers avbestilling, se siste del av punkt 3.2 over.

Når det gjelder den alminnelige bestemmelsen om erstatningsansvar følger det av kjøpsloven § 67, første ledd at selger kan kreve erstattet sitt (påregnelige) tap, herunder utlegg, prisforskjell og tapt fortjeneste.  

Når det gjelder indirekte tap, jfr kjøpsloven § 67, annet ledd, mener vi det er et vilkår at kjøper har opptrådt uaktsomt. Dette fremgår ikke uttrykkelig av bestemmelsen, men følger av at reglene om kjøpers erstatningsansvar overfor selger ved avbestilling er regulert i kjøpslovens § 57. I denne bestemmelsen er det vist til kjøpslovens § 27, og i kjøpslovens § 27 (4) og (5) fremgår det at indirekte tap forutsetter feil eller forsømmelse hos den ansvarlige (her; kjøper).  

4. Om forrykkelse av avtalebalansen (hardship)

4.1 Force majeur-begivenheter

Bestemmelsene om hardship kommer til anvendelse når kontraktsforholdet blir påvirket av en force majeur-begivenhet, jfr første ledd i NS 8411 punkt 36.1 og NS 8412 punkt 41.1

Force majeur-begivenheter er definert i bestemmelsenes første ledd som «forhold utenfor partenes kontroll som vedkommende ikke med rimelighet kunne ventes å ha tatt i betraktning eller å unngå eller overvinne følgene av».  

Det er med andre svært mange vilkår som må være oppfylt før man i det hele tatt kan være aktuelt å anvende reglene om hardship.  

Et klart og kjent eksempel på en force majeur-begivenhet i nyere tid var covid-krisen vinteren 2020. Ingen kunne ha tatt denne i betraktning, unngått eller på noen måte overvinne følgene av den. At covid som sådan lå utenfor partenes kontroll var også på det rene. Dette ble for øvrig lagt til grunn i Borgarting lagmannsretts dom av 25.10.2022 (LB-2022-039472) og spørsmålet var heller ikke omtvistet mellom partene.  

Etter hvert som man lærte seg å håndtere covid og myndighetenes restriksjoner etter hvert ble løsnet og til slutt opphørte, falt man tilbake til normalen.  

For avtaler inngått etter covid-utbruddet har man derimot lært seg å håndtere slike situasjoner, og det er derfor ikke uten videre gitt at man vil karakterisere en ny runde med covid som en force majeur-situasjon. Dette må man i så fall ta stilling til når man ser konsekvensene for samfunnet osv.  

Utover nevnte dom av 25.10.2022 er det ikke lett å finne rettspraksis som kan belyse hva som kreves for at en force majeur-begivenhet skal anses å foreligge.  

Derimot finnes det flere dommer hvor en av partene har påberopt at manglende oppfyllelse av kontraktsplikter kan tilbakeføres til forhold utenfor partens kontroll.  

Dette var situasjonen i en Høyesteretts dom av 24.1.2022 og hvor Høyesterett har en inngående drøftelse av kontrollansvaret i kjøpsloven § 27 og forbrukerkjøpsloven § 33 andre ledd jfr § 24 andre ledd.  

Saken handlet om et trefall over en kraftlinje medførte overspenning i distribusjonsnettet og omfattende skader på elektriske anlegg og apparater hos et antall strømabonnenter.  

Forsikringsselskapene som hadde dekket skadene, krevde regress hos nettselskapet.  

Høyesterett kom som de tidligere instanser til at nettselskapet var ansvarlig for skadene, idet vilkårene for ansvarsfritak etter kontrollansvarsregelen i forbrukerkjøpsloven § 33 andre ledd, jfr. § 24 ikke var oppfylt.

Trefallet var en skadeårsak som objektivt sett lå innenfor det nettselskapet hadde mulighet til å kontrollere, og nettselskapet hadde ikke godtgjort at trefallet lå utenfor dets kontroll.  

Årsakene til overspenningen var også påregnelige, slik at nettselskapet med rimelighet kunne forventes å ta dem i betraktning på avtaletiden. Følgelig var også betraktningsvilkåret til hinder for ansvarsfritak.

I en annen dom fra Borgarting lagmannsrett av 19.5.2020 (LB-2018-186058) gjaldt tvisten bl.a. dagmulktkrav fra boligkjøpere som følge av forsinket overlevering. Selger påberopte at forsinkelsene skyldes forhold utenfor selgers kontroll. Forklaringen som ble gitt var at selger hadde hatt utfordringer med å føre frem strøm til eiendommen som ble bebygget. Dette hadde tatt lengre tid enn forutsatt, og det ble bl.a. anført at naboeiendommene motsatte seg kabelgrøft inn til selgers eiendom. Lagmannsretten konkluderte med at dette var forhold innenfor selgers «kontrollsfære» og forsinkelsene var således selgers risiko.  

Dersom en part får utfordringer som følge av at en underleverandør går konkurs anses heller ikke å være et forhold utenfor partens kontrollssfære.  

Det skal med andre mye til for å kunne få medhold i en anførsel om at det foreligger en force majeur-begivenhet, eller et forhold utenfor partens kontrollsfære.  

I andre ledd av NS 8411 punkt 36.1 og NS 8412 punkt 41.1 fremgår det at selger kan også påberope hardship «dersom kostnadene ved å oppfylle avtalen fundamentalt økes som følge av force majeur-begivenheter».  

Til dette må vi først og fremst fremholde at det ikke er tilstrekkelig med en fundamental økning av kostnadene. Prisen på stål og andre metaller avgjøres f eks ikke av tilbud og etterspørsel i Norge alene – snarere tvert imot. Denne typen byggevarer eller innsatsfaktorer i et tilvirkningskjøp er prissensitivt og avhenger helt av prisutviklingen i Europa og/ eller verdensmarkedet. En økning av priser som sådan vil derfor ikke utløse hardship. Det kreves en fundamental økning, og det er ikke lett å mene så mye om hva dette egentlig innebærer.    

Vår konklusjon er uansett at det skal svært mye til før en av partene i en kontrakt regulert av hhv NS 8411 eller NS 8412 kan utløse hardship-bestemmelsene.  

4.2 Hardship forhandlinger

I NS 8411 punkt 36.2 og NS 8412 punkt 41.2 er det bestemmelser om hvordan partene skal gjennomføre hardship-forhandlinger.  

Det følger av bestemmelsenes andre ledd at partenes siktemål med disse forhandlingene må være å komme frem til en «rimelig byrdefordeling (…) som følge av hardship-situasjonen».  

Videre følger det av tredje ledd at det er den part som krever slike forhandlinger som har bevisbyrden for at vilkårene for hardship er oppfylt. I den forbindelse viser vi til det vi har skrevet i punkt 4.1.  

Utover dette viser vi til bestemmelsen, og legger til grunn at reglene kommer til å bli mindre brukt i praksis og da vil partene uansett være representer av advokater.  

4.3 Mislykkede forhandlinger – krav om rettergang eller voldgift

Dersom partene ikke lykkes med forhandlinger står det selvsagt partene fritt å bringe saken inn for de ordinære domstoler, eller iverksette voldgift der dette er særskilt avtalt.